工程应对疫情之四：慎用“情势变更”申请调差
建设合同履行过程中遇到材料或人工大幅度上涨，再不能通过签证、补充协议等协商形式调整时，往往有企业法务人员或律师提出以“情势变更”为由申请调整价格。司法实践中，“情势变更”的使用要求比较严格、慎重，施工单位应当慎之又慎。
一、“情势变更”适用条件主观性太强，缺乏统一尺度。
一般认为，最高人民法院（2017）最高法民申3380号民事裁定书确立了情势变更的5个构成要素，包括：第一、有情势变更的事实。第二、须为当事人在订立合同时所不能预见的。第三、情势变更必须不可归责于双方当事人。第四、情势变更发生在合同成立之后、履行完毕之前。第五、继续维持合同效力对当事人显失公平。尽管上述条件简单明了，但是司法实践中存在诸多的适用困惑：1、从情节描述看，有“重大变化”、“异常变化”、“巨幅上涨”、“大幅上涨”的高度抽象性描述，也有“超出可预见风险范围”、“不属于正常商业风险”的概括性界定，更有“增加工程成本大于违约金”的严苛标准；2、从量化标准看，有主张以涨跌超过5%为准的，有主张10%的，也有主张30%的，更有主张涨价超过2倍、3倍方为超出合理风险范畴；3、从排除条件看，有“不超出风险幅度”、“不超过市场价格峰值、谷值”、“价格涨落属于正常商业风险”、“当事人应当有专业预见能力”等；4、从少见的案例适用情形看，有“包干合同”、“建设单位过错致工程延期”、“无法预料的自然环境变化”、“政府政策调整”、“法规变化”等几种特例；5、从调整依据和幅度看，有“据实调整”、“依照鉴定意见全部或部分调整”、“酌情调整”等不同做法，甚至有径直“参照政府定价文件调整”的个案。从上述大相径庭的做法和要求可以看出，是否适用“情势变更”基本取决于裁判者的内心确认，其标准完全是主观的，属于裁决者的“自由裁量”范畴。
由于情势变更的条件难以准确掌握，适用情势变更调整工程造价必须以双方协商调价为前置条件、以基层和中级人民法院报高级人民法院乃至最高人民法院审核为必要程序，最关键的是以情势变更调整工程造价最终衡量标准落脚于是否显失公平，因此实践中许多法院更多的以“价格大幅变化”导致施工企业亏损、工程质量无法保障、合同目的无法实现，违反公平原则为理由作出调整造价的判决。这种做法符合最高人民法院从严适用情势变更的精神，减少了法院的层级上报压力，以最便捷、经济的方式将法律的公平正义要求落到实处，是施工企业最欢迎的务实做法。建设工程周期长，又往往出现建设单位资金不到位、工程变更较多等影响工程进展的情况，工程材料出现几倍上涨的情况并不少见。由于材料在工程造价中占比达到60-70%，一般的建设工程的利润在3-5%，一旦出现主要材料如钢材、商品混凝土等大幅上涨而建设单位不同意调价的情况，施工企业极可能面临亏损甚至严重亏损的局面。经过反复沟通后如建设单位不予调价，施工企业可以按照《民法典》第五百六十三条的规定向建设单位提出解除合同一旦施工企业发出解除合同通知，建设单位必然面临另行招标、市场化定价、变更施工手续、工期延误和大型施工设备进出场等各种损失。基于市场化定价要求和投资效益最大化考虑，建设单位对于施工企业发出的解除合同通知不会无动于衷，双方进一步协商解决的可能性较大。退一步讲，即使建设单位接到施工企业发出解除合同通知拒不妥协，合同解除对施工企业来讲也是一个被动止损的选择。延期提供施工图纸、施工现场不具备施工条件、工程款迟延支付、指定分包施工拖延整体工程工期、甲供材迟延以及重大设计变更等，都可能造成停工、窝工、施工工效降低或工程量增加，直接导致工期大幅度延长，许多工程的实际工期甚至是合同工期的几倍，期间的材料价格大幅变动并不少见。建设单位的过错致工期大幅度延长引发的工程材料涨价由建设单位赔偿，是最高人民法院关于材料调差的主流观点。据笔者查阅的案例，（2018）最高法民再145号，（2019）最高法民申5628号，（2019）最高法民申3386号，(2019)最高法民终990号和 (2020)最高法民终8号等，都支持这一观点。
1、根据工期长短，详细评估材料涨跌风险，然后在合同中针对调价做出切实可行的约定，包括材料范围、涨跌幅度、价格依据、调价程序和具备调价条件但拒绝调价的法律后果等，做到有的放矢、有据可依。2、在没有详细约定调价条件，特别是“所有材料风险由施工企业承担”、“施工材料价格在施工期内改不调整”的情况下，即使价格大幅攀升，也不要贸然适用“情势变更”申请调整价格。3、不论是协商调价还是通过诉讼、仲裁申请调价，施工企业都要以住建部和各省市政府材料和人工调整的文件作为依据，聘请具有较高资质的造价评估机构做出材料涨价数量和风险分担的鉴定意见，作为施工企业索赔的重要量化依据和直观证据。4、不论是通过诉讼还是仲裁申请调价，此前都必须与建设单位协商。因为“协商”是诉讼或总裁的前置程序，不能逾越。
