实际施工人之八
承包人被执行案件中，实际施工人如何保护工程款
挂靠、转包或违法分包中的实际施工人，一般都是以承包人的名义施工，工程款一般也以承包人的名义或者依据承包人的授权收取。一旦承包人涉诉，法院可能无区别的对承包人名下的债权进行保全、执行。实际施工人组织施工的工程款因被认定为是承包人的工程款而执行，事后可能因为承包人支付能力等问题而难以向承包人追索。此时，实际施工人从“隐名”走向“显名”，利用实际施工人制度来保护工程款，极为重要。一、过分强调合同相对性，不保护实际施工人的工程款权益是错误的。有观点认为，建设工程违法分包、转包和挂靠合同的双方当事人分别是工程承包人和违法分包承包人、转承包人或挂靠施工人，建设工程施工承包合同的当事人是发包人和承包人；具有资质的承包人有权要求发包人支付相应的工程款，其基于施工合同对发包人享有的到期工程款可以作为合法债权予以执行。而实际施工人是违法分包、转包和挂靠合同的一方当事人，只能向合同向对方即违法分包人、转包人和被挂靠人追索工程款，不能越过违法分包、转包和挂靠合同向施工合同中的发包人主张权利。因此，实际施工人在“名义承包人之下”的工程款权利不予以保护。这种裁判思路，过分机械地强调实际施工人的权利相对方是承包人，完全不顾《建设工程施工合同司法解释（一）》第四十三条“发包人在欠付承包人工程款范围内支付实际施工人工程款”的规定，同时也没有向实际施工人提示其他合法解决路径，已经不是目前是司法界关于实际施工人工程款执行、冻结事宜的主流裁判观点。二、工程款被执行、冻结的，实际施工人应当马上提出执行异议。
建设工程价款是施工人投入劳务、材料等到建设工程中所获得的对价。承包人一般只收取管理费，不投资、不管理、不施工、不承担风险，实际施工人才是工程的人力、物力、财力实际投入方，工程款债权的形成主要源于实际施工人的具体施工组织行为。因此，承包人不享有施工合同的工程款权利，对发包人只享有名义上的到期债权，而实际施工人才是该工程款的真实权利人。按照《民事诉讼法》第二百二十五条、第二百二十七条和《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条的有关规定，因承包人欠款致使法院对原本属于实际施工人的工程款冻结或扣划的，实际施工人可以向执行法院提出书面异议。提出书面异议后，人民法院应当从异议人是否系权利人、权利是否合法真实以及权利能否阻却执行三个方面进行审查。如果认为实际施工人理由成立则裁定撤销或者改正，不成立则裁定驳回。
按照《民事诉讼法》第二百二十七条和《民事诉讼法司法解释》第三百零五条第1款的规定，实际施工人的执行异议被裁定驳回，只要实际施工人有明确的排除对执行标的执行且与原判决、裁定无关的诉讼请求，就可以在裁定送达之日起十五日内按照《民事诉讼法》第119条规提起执行异议之诉。各地法院对于在执行异议之诉中是否审核实际施工人的身份问题意见不一，即使实际施工人的身份证据充分，不同的法院给出不同的判决：1、支持实际施工人阻却债权人的执行的诉讼请求。理由主要是：第一、最高人民法院创设实际施工人制度目的在于，承包人资信状态恶化、破产等情形下农民工的工资收益有特殊救济途径，不能排除承包人债权人的执行则有违实际施工人制度的初衷。第二、不论是非法转包、违法分包还是挂靠，发包人与承包人之间的合同内容全部都是实际施工人履行的，实际施工人与发包人之间形成了实质上的权利义务关系，因此“发包人在欠承包人范围内支付工程款” 是一种实体责任。第三、“发包人在欠承包人范围内支付实际施工人工程款”以后，发包人对承包人的付款义务免除，而且承包人原来从发包人处收到的工程款也要再转付给实际施工人。从工程款最终权利归属看， “名义承包人”不享有工程款所有权，连“管理费”都是非法的。2、不支持实际施工人在执行异议之诉中的诉讼请求。主要理由有：第一、实际施工人对发包人享有的债权不是建设工程优先受偿权，与其他债权人处于同一顺位，不应优先保护。第二、实际施工人的债权基于转包、违法分包、挂靠等违法行为产生，不能优先于承包人在有效施工合同中享有的债权。第三、实际施工人的身份只应在建设工程施工合同纠纷案件中审查，案外人执行异议之诉对实际施工人身份的审查超出了案件审理的范围。四、如果证据充分，实际施工人可以在执行异议之诉败诉后对发包人提起工程款支付之诉。
在执行异议之诉中，执行法院一般不对“工程款归属”直接作出认定，需要实际施工人另外提起确认之诉。按照《全国法院民商事审判工作会议纪要》第124条的规定，实际施工人提起“工程款归实际施工人的诉讼”，获得胜诉生效法律文书，不论生效时间在执行措施前后均可以排除执行。这一规定突破了《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条“另案生效法律文书在执行措施采取之前才能排除执行”的原则规定，为实际施工人按照《建设工程施工合同司法解释（一）》第四十三条规定维护工程款权益提供了充裕的时间保障，克服了执行异议审查限于形式的缺陷。这一规定给实际施工人提供了不受时间严格限制的诉讼保护新路径，实际施工人应当充分利用，依法保护记载在“名义承包人”名下的“直接向发包人主张工程款权利”。
1、在采取应对措施之前，务必详细了解执行法院对实际施工人制度的有关具体裁判意见，做到知己知彼，有的放矢。2、情况紧急，来不及详细了解执行法院对实际施工人制度的具体裁判意见情况下，先提出“工程款归实际施工人的诉讼”，并立即书面通知执行法院，申请中止执行。
