实际施工人之七
为保护农民工的合法权益，最高人民法院在《2004年施工合同司法解释》中创设实际施工人制度，支持实际施工人突破合同相对性向发包人主张工程款，发包人在欠付承包人工程价款范围内承担付款责任。实际施工人制度实行10多年来，有效地保障农民工低成本、高效率地获得劳务报酬，在《民法典》颁行后发布的《施工合同司法解释（一）》（2020）仍然作为重要的制度，继续发挥为农民工保驾护航作用。
发包人除了依法参与诉讼、履行生效法律文书确定的义务之外，对于实际施工人的诉讼请求及相关证据，要实事求是地分析和质证，对不合法的请求、无证据的主张给予有理有据的反驳。根据作者的执业经历和体会，发包人可以选择的抗辩理由有以下几种：
从《2004年施工合同司法解释》、《20018年施工合同司法解释》到《施工合同司法解释（一）》（2020），最高人民法院都明文规定，实际施工人只限于转包承包人、违法分包承包人和借用他人资质承包工程的挂靠施工人这三种情形。其他主张发包人在欠付承包人工程款范围内支付工程款的原告，均不属于“实际施工人”，包括：
根据《施工合同司法解释（一）》第四十三条的规定，只有建设工程的发包人才承担工程款的付款责任。对于本条解释的“发包人”不能机械理解，而应当根据建设工程实体权利义务的具体承担情况，将“发包人”限定为“支付工程款、接受合格工程的”发包人。其他类型的发包人，包括代建人、项目管理人、建设单位的工程管理机构、建设单位的主管部门、工程使用人或工程管理人等，因不是施工合同权利义务的最终承担者，依法都不应当承担“欠付承包人工程款范围内的支付责任”。这是发包人最直接、最简单的抗辩方式，通常需要发包人举证。四、发包人和承包人未对工程结算，是否欠付承包人工程款不能确定。
根据《建设工程司法解释（一）》第四十三条第二款规定，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任，必须以“查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额”为前提。如果发包人和承包人未对工程竣工结算，工程的总造价不确定，则发包人是否拖欠承包人工程款以及拖欠数额无法确定。同时，实际施工人之诉只审理实际施工人和承包人之间的欠款数额，不能对发包人和承包人之间的工程造价进行审理。受这两个因素限制，“查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额”在施工人之诉中无法实现，法院判决“发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”缺少证据支持。
提供合格工程是施工人的根本合同义务。《建设工程司法解释（一）》第十二条规定，“因承包人的原因造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，人民法院应予支持”。据此规定，不合格工程必须在实际施工人重建、维修或者整改后才能计量工程量、核定工程造价，否则发包人有权拒绝支付工程款。即使是不符合验收标准或合同要求，但是具有一定使用价值且发包人同意使用的建设工程，也只能按质论价而不能按照合同约定造价标准计价。《建设工程司法解释（一）》第四十三条第二款条规定，判决发包人对实际施工人承担责任限于“欠付承包人工程款范围内”，没有规定是连带责任。连带责任作为一种加重的民事责任，只能依照法律规定或当事人约定。在发包人和实际施工人之间没有签订合同、更没有连带责任约定的情况下，实际施工人要求发包人承担连带责任缺乏事实根据和法律依据。七、挂靠施工人不能适用《建设工程司法解释（一）》第四十三条向发包人主张工程款。目前最高人民法院对此基本形成一致意见，只有转包承包人和违法分包承包人可以依据《建设工程司法解释（一）》第四十三条向发包人主张工程款，而挂靠施工人不能适用本条解释向发包人主张工程款。
