内心确信与实质公正

——东营市七色光房地产开发有限责任公司与中国工商银行股份有限公司东营西城支行房地产联合开发合同纠纷上诉案

（《最高人民法院民事案件解析（附指导案例）：房地产开发》第10页）

裁判主旨：

1．合同的部分内容违反法律、行政法规的强制性规定，该合同部分无效。

2．已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无须举证证明。

3．调解中的让步不得在其后的诉讼中作为对该让步当事人不利的证据。

4．维护案件的实质公正。

本案主要涉及以下几个方面的法律问题：(l）合同效力问题。这是我们审理案件经常遇到的问题。本文根据《商业银行法》第43 条[1]和 《合同法》第52条第5项的规定，认定本案的联合开发合同部分有效，部分无效。（2）当事人无须举证证明的事实问题。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若 干规定》第9条第1款第4项规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无须举证证明。（3）调解或者和解中的让步是否构成自认的问题。最 高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》 第67条规定：“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。”(4）如何 维护本案的实质公正问题。本文分析了心证的形成过程，阐释在法律允许的范围内如何尽量实现实质公正，达到案结事了的目的，实现法律效果和社会效果的有机统 一。

关键词：合同效力 免证事实 自认 实质公正

上诉人（原审被告）：东营市七色光房地产开发有限责任公司，住所地：山东省东营市西城东赵经济开发区3号。

法定代表人：宋继贞，该公司董事长。

委托代理人：李捷云，广东启源律师事务所律师。

委托代理人：李依，广东启源律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：中国工商银行股份有限公司东营西城支行，住所地：山东省东营市东营区济南路345号。

负责人：崔冠英，该支行行长。

委托代理人：王凯，男，1970年3月8日出生，汉族，该支行副行长，住所地：山东省东营市东营区泰安路胜利镇政府居民小区。

委托代理人：刘苏东，山东君义达律师事务所律师。

一、山东省高级人民法院一审查明的事实

中 国工商银行股份有限公司东营西城支行（以下简称西城工行）与东营市七色光房地产开发有限责任公司（以下简称七色光公司）于2001年11月5日签订了一份 《房地产项目联合开发合同》（以下简称联合开发合同），约定：第1条，甲方（西城工行）为了改善职工住房条件，解决部分无住房职工困难，乙方（七色光公 司）为了解决土地征用后，由于资金筹集难度大，影响开发的实际，双方经协商一致，本着双赢的原则，联合开发。第2条，本项目简称“东营七色花园”，位于山 东省东营市西城淄博路北（现育新路），东临军分区，北临军分区，西临中王屋村用地。乙方已通过土地有偿出让方式取得《国有土地使用证》，使用面积 18,747.90平方米，使用年限70年。第3条，本次联合开发规模：商业用房12,000平方米、住宅20,000平方米以内。第4条，按照联合开发 规模，计划总投资约3171万元，其中土地出让金及相关费用756万元，建筑安装直接费1855万元，其他费用560万元。实际造价按工程决算。第5条， 甲乙双方联合开发，共同承担经营风险。第6条，合作期限自双方法人代表签字之日起至全部建筑物销售完毕并收回全部款项，办妥全部房产证，财务决算报告完毕 止。第7条，甲方负责资金筹措，财务费用列入成本，负责施工管理、资金管理。乙方负责办理已征土地及全部手续，负责开发项目对外发生的一切业务。若使用乙 方名称及手续，乙方应积极配合，无故拖延属于违约行为。第8条，由甲乙双方人员组成项目管理小组，甲方指定一名项目负责人，具体负责组织实施。施工管理由 甲方具体负责。第9条，聘请具有工程质量监督资质和能力的监理公司负责，质量监督费用纳入项目成本中。第10条，由甲方指定一名财务人员具体负责，并在甲 方营业网点开立专户，单独设立账户。专户使用乙方公章、法人代表印章、甲方经办人员印章作为印鉴。所有涉及项目资金拨付，必须经甲方分管领导签字后，方可 支付。第11条，涉及建筑安装材料价格认定，由甲方负责。第12条，项目管理人员负责按旬编制下旬工程进度及资金需求计划，并经甲方负责人签字后执行。甲 方财务人员应按月编制财务收支平衡表，报甲、乙双方负责人。最终财务决算报告经双方负责人审定同意后，全部账务并入乙方财务。第13条，双方的主要责任。 甲方：(1）按时将收入款项转入项目专户，保证工程资金需求；( 2 ）负责资金管理，按规定程序及时拨付资金。房屋销售款项应及时入账，并出具收据；(3）监督施工管理，派驻工地代表（技术人员一人以上）对工程进度、工程 质量进行监督，检查隐蔽工程，办理中间交工工程验收手续，负责施工签证，解决应由甲方解决的问题，以及其他事宜。加强对施工单位和工程质量监督单位的管 理，督促施工进度和工程质量的提高；(4）组织有关单位对施工图等技术资料进行审定；(5）负责建筑安装材料价格认定；(6）参与工程招标和投标工作，确 定施工队伍；(7）参与投资收益部分分配。乙方；(l）办理正式工程和临时设施范围内的土地征用、申请施工许可执照和市内禁止运输通行证；(2）开工前接 通施工现场水源、电源、拆迁现场内民房和全部障碍物；(3）施工图纸设计。组织有关单位对施工图等技术资料进行审定，按规定在开工前十天将全部施工图纸及 有关技术资料送交甲方；(4）本合同签订后，派驻工地代表（技术人员一人以上）对工程进度、工程质量进行监督，检查隐蔽工程，办理中间交工工程验收手续， 解决应由乙方解决的问题；(5）用所征土地（含前期已办理证件及费用）折价756万元用于项目开发，并将土地使用证抵押给甲方。在本合同执行期间，承诺不 得将土地及有关权证用于对外抵押和出让，否则，属于违约行为；(6）负责广告设计、房屋销售营销策划工作。费用经甲方认可后，可列人投资成本中；(7）参 与工程招投标工作，参与确定施工队伍；(8）负责协调办理开发所需全部手续。全权负责处理和协调涉及影响施工正常进行的一切行为；(9）及时提供合同履约 期间所需一切手续；(10）办理房屋产权证；(11）参与投资收益部分分配。第14条，违约责任。（l）甲方：属于甲方责任，承担由此造成的一切经济损 失，每日按损失额3‰的比例偿付逾期违约金给乙方。（2）乙方：属于乙方责任，承担由此造成的一切经济损失，每日按损失额3‰的比例偿付逾期违约金给甲 方。擅自对外销售房屋，属违约行为。第15条，商业用房按销售时市场价格计算，住宅按不高于900元/平方米销售给甲方职工。住宅销售价格低于成本部分， 用商业用房收益部分弥补；甲方同意将商品房屋2000平方米划给乙方用于土地补偿。第16条，乙方按项目直接投资的3％收取管理费用。第17条，在保证职 工住宅销售价格不提高的前提下，实现投资效益最大化。投资收益部分按8：2 分成，其中甲方按8，乙方按2 。

 2002 年4月6日，七色光公司与深圳泛华工程有限公司（以下简称泛华公司）签订施工合同。合同期限自2002年4月21日至2002年11月30日竣工，总价款 1740万元。2002年5月14日、7月25日、9月17日，西城工行三次分别向泛华公司支付工程款240万元。山东省高级人民法院（2004）鲁民一 终字第232号生效判决确认该款为西城工行的投资款。泛华公司于2003年5月8日撤离。工程仅施工少部分。七色光公司对已施工工程进行了审计，审计工程 价值为98万元。2002年1月4日、1月11日、3月29日，七色光公司分别在西城工行处提取资金440万元，支票存根用途均注明土地、工程款。该款已 经山东省东营市中级人民法院(2003）东民二初字第28号民事调解书调解由七色光公司归还西城工行。

2002年4月8日，西城工行与东营市中睿建设监理有限责任公司签订了“建设工程委托监理合同”，监理期限自2002年4月8日至2003年1月31日，监理费20万元，西城工行已支付5万元。

2002年7月10日，西城工行与东营市公安局东营分局文慧派出所签订协议书一份，约定文慧派出所负责协助管理工地，需支付治安费12,000元。西城工行已支付4000元。

七色光公司于2003年5月16日向西城工行发出催告解除合同通知一份，西城工行于同年5月19日收到，5月21日向七色光公司提交了异议书。

七 色光公司自2003年5月开始发布七色花园项目声明以及售楼广告，并与部分购房者签订了预定认购书。东营电视周刊（2003年6月10日出版）刊载了七色 光公司对联合开发房地产项目声明，内容为：“东营七色花园地处东营市西城淄博路北，东营军区西，面积18,747.90平方米。该项目的土地使用证、建设 工程施工许可证等全部建设用地手续的建设者均是东营市七色光房地产开发有限责任公司，以上证件均可备查。七色光公司曾与东营市某银行签订联合开发合同，因 东营市某银行对该项目无任何土地建设手续，且未投资，七色光公司已经通知其解除该合同。现该项目的开发商为七色光公司，是七色光公司自己投资开发建设的， 所开发的住宅楼和公建房的销售权均属七色光公司，与其他任何单位无关。”

2003 年5月20日，七色光公司向山东省东营市中级人民法院提起诉讼，要求解除双方签订的联合开发合同，并由西城工行赔偿其损失1,309,500元。西城工行 针对七色光公司的诉求提出反诉，请求确认双方签订的联合开发合同有效，并请求判令七色光公司向其支付违约赔偿金150万元。2004年1月9日，山东省东 营市中级人民法院作出（2003）东民四初字第7号民事判决：(l）七色光公司与西城工行签订的联合开发合同合法有效，双方继续履行；(2）驳回七色光公 司解除合同的诉讼请求；(3）驳回七色光公司赔偿经济损失的诉讼请求；(4）驳回西城工行赔偿经济损失的诉讼请求。七色光公司不服该判决，上诉至山东省高 级人民法院。该院于2004年11月3日以（2004）鲁民一终字第232号民事判决驳回了七色光公司的上诉。西城工行遂于2004年12月7日诉至山东 省高级人民法院。

二、当事人一审起诉与答辩情况

西 城工行起诉称：2001年11月5日，西城工行与七色光公司签订联合开发合同，约定由双方联合开发“东营七色花园”。联合开发规模为商业用房12,000 平方米，住宅20,000 平方米以内。计划总投资约3171万元，其中土地出让金及相关费用756万元，建筑安装直接费用1855万元，其他费用560万元，实际造价按工程决算。 合作期间双方共同承担经营风险。合作期限自双方法定代表人签字之日起至全部建筑物销售完毕并收回全部款项、办妥全部房产证及完成财务决算报告时止。西城工 行负责资金筹措，七色光公司负责办理已征土地及项目开发的全部手续。商业用房按销售时市场价格计算，住宅按不高于900刀平方米销售给西城工行职工。住宅 销售价格低于成本部分，用商业用房收益部分弥补。投资收益部分按8：2 分成，其中西城工行按8，七色光公司按2。

合 同签订后，西城工行分别于2002年1月4日、1月11日、3月29日向七色光公司付款440万元，用途为土地、工程款。2002年4月6日，由七色光公 司与泛华公司签订施工合同。2002年5月14日、7月25日、9月17日，西城工行分三次向泛华公司支付工程款240万元。2002年4月8日，西城工 行与东营市中睿建设监理有限责任公司签订了《建设工程委托监理合同》，并已向中睿监理公司支付监理费5万元。2002年7月10日，西城工行与东营市公安 局东营区分局文慧派出所签订由文慧派出所负责协助管理施工工地的协议一份，并向该所支付4000元治安费。

2003 年5月16日，七色光公司向西城工行发出催告解除合同通知书一份。同年5月21日，西城工行向七色光公司提交了异议书，不同意解除合同。七色光公司所提起 的解除合同的诉讼请求被山东省高级人民法院生效判决予以驳回。由于七色光公司在诉讼期间违反联合开发合同，强行接管联合开发项目，变更施工队伍，擅自销售 房屋，已经构成严重违约，给西城工行造成了重大的经济损失。故请求：(1）判令七色光公司赔偿西城工行经济损失21,640,265.65元；(2）判令 七色光公司向西城工行支付收益分成8,925,520元；(3）判令七色光公司退回投资款240万元；(4）判令七色光公司承担全部诉讼费用。

七 色光公司答辩称：(l）西城工行严重违约在先，七色光公司没有任何违约行为，不应赔偿西城工行经济损失；(2）西城工行没有依合同约定向项目投资，该项目 全部由七色光公司投资建成，西城工行不能依据合同约定来分享收益；(3）西城工行没有向项目投资240万元，其要求返还没有依据；(4）西城工行要求赔偿 经济损失和收益分成的诉求，已另案处理，现再提出诉求，属重复诉讼。请求驳回西城工行的诉讼请求。

三、山东省高级人民法院一审认定与判决

一 审法院审理期间，西城工行向一审法院提交一份调查取证申请书，要求一审法院向中国农业银行东营市分行调查七色光公司的《商品房买卖合同》。同时向一审法院 提交一份鉴定申请书，要求一审法院委托法定鉴定机构对讼争房地产项目的收益情况进行鉴定。2005年11月8日，西城工行又向一审法院撤回了鉴定申请。 2005年1月20日，七色光公司也向一审法院提交了两份申请，一份要求一审法院调取山东省东营市中级人民法院（2003）东民二初字第28号、 （2003）东民四初字第7号、（2003）东民一初字第24号、（2004）鲁民一终字第232号卷宗材料；另一份申请一审法院委托评估鉴定机构对讼争 项目在2002年年底的建筑价格和2004年8月的建筑造价进行评估，确定其损失数额。一审法院庭审时，西城工行提交了一份东营新辉房地产开发有限责任公 司（以下简称新辉公司）开发的住宅育新花园的贷款名单。该贷款名单载明了与本案讼争房地产相邻地段的其他开发商房屋销售价格情况。七色光公司对该证据提出 异议，认为西城工行提交该证据超过了举证期限，而且也不能以此确认西城工行的损失。

山 东省高级人民法院经审理后认为，西城工行要求七色光公司赔偿其经济损失21,650,265.65元，计算依据是双方合同约定房屋建成后，七色光公司应按 每平方米不高于900元价格将15，200 平方米房屋出卖给西城工行，但由于七色光公司违约，导致其合同目的不能实现。现双方争议房屋所处相邻地段新辉公司房屋的价格为2315.69元/平方米。 西城工行认为若购买相邻地段房屋15，200 平方米要多支付21,640,265.65元。西城工行所提供的证据是新辉公司在相邻地段出售房屋的统计表。七色光公司对该计算损失数额不予认可。对西城 工行的该项主张，应作客观的分析。在双方合作期间东营市房屋价格呈上升趋势，西城工行按照合同价格所购买的房屋价格的确比现在购买时价格要低，应该说西城 工行确实存在这方面的损失。但由于西城工行所提交的证据仅是新辉公司在相邻地段出售房屋的统计表，该统计表并不能必然证实本案所涉房屋的价格数额。因为房 屋价格会受到各方面因素的影响。

西 城工行要求七色光公司向其支付收益分成8,925,520元，其依据是新辉公司在相邻地段出售房屋的价格为2315.69元/平方米，其口头咨询的房屋成 本价格为1200元/平方米，房屋出售价格与房屋成本价之间的差额乘以房屋面积10,000 平方米再乘以约定的80％分成得出。七色光公司答辩认为，由于西城工行没有投资，则不能分成。从本案查明的事实确认，西城工行已经投资240万元，七色光 公司辩称的西城工行没有投资与事实不符。西城工行与七色光公司签订联建合同后，在双方履行合同过程中，七色光公司曾向山东省东营市中级人民法院诉求解除双 方签订的联建合同，山东省高级人民法院以（2004）鲁民一终字第232号民事判决维持了山东省东营市中级人民法院（2003）东民四初字第7 号关于驳回七色光公司解除合同的诉讼请求的判决。现七色光公司在联建构筑物竣工验收后，已单方将构筑物进行了处置，七色光公司未提交证据证明联建构筑物处 置后，有亏损现象。在西城工行已有投资且合同有效的情况下，西城工行应取得相应分成。但西城工行要求完全按照合同对整个联建项目分成显然也是不客观的。

西 城工行要求退回其投资款240万元，七色光公司认为西城工行没有投资，不应返还。从山东省高级人民法院（2004）鲁民一终字第232号民事判决确定的事 实来看，西城工行投资240万元属实。但该240万元已经转化为联建构筑物，既然合同有效，西城工行只能诉求七色光公司支付其房屋差价和盈利分成，不应追 索投资款，因为投资款无法再从构筑物中剥离出来。

 一 审法院经审理认为，西城工行与七色光公司之间存在房屋联合开发合同关系，双方对此没有异议。西城工行作为联建合同的一方当事人，对联建项目确已投资240 万元。七色光公司在合同履行过程中诉至法院要求解除合同的主张，也被终审判决予以驳回。现联建项目已经竣工，七色光公司违背了合同的约定，单方将部分联建 构筑物进行了处置。尽管西城工行投资240万元也不符合合同约定，但毕竟已经实际投人，因此，西城工行应当享有基于联建行为所获得的权益。但由于西城工行 主张的合同收益均是单方参照同地段的其他开发商的开发情况所提出，并非必然是依照联建合同所应获得的实际收益。所以依据西城工行的诉求确定联建收益不符合 本案案情。但是，由于七色光公司没有证据证明双方的联建项目出现了亏损，而西城工行又实际投资240万元，对西城工行主张的经济损失和盈余分成应当部分予 以支持。如何确定该部分经济损失和盈余分成，是本案需要解决的焦点问题。一审法院于2005年1月25日开庭时，双方当事人都同意对本案进行调解。一审法 院于2005年3月28日、4月18日、7月21日、9月7日、9月8日五次主持调解，七色光公司同意共支付西城工行580万元，西城工行对该数额予以认 可。但双方当事人对付款形式不能达成一致意见。在此情况下，双方协商的580万元基本反映出了双方的真实意思表示，根据公平原则和诚实信用原则，对该数额 应该确认为是西城工行的经济损失和盈余分成。

由 于西城工行和七色光公司要求一审法院调取证据的申请不符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第17条的规定，对其申请不予支持。西城工行申请对 本案争议的房地产项目的收益情况进行鉴定，后又对该申请予以撤回，予以准许。由于七色光公司申请对房地产项目进行鉴定是为了确认自己的损失数额，由于其在 本案中没有对其损失数额提起独立的诉求，所以对其申请不予支持。另外，西城工行在山东省东营市中级人民法院反诉的违约赔偿金，与本案起诉所提出的经济损失 不是同一范畴，本案不存在重复诉讼的情况。

综 上，西城工行的部分诉求有理，据此判决：(l）七色光公司于判决生效后十日内支付西城工行580万元；(2）驳回西城工行的其他诉讼请求。案件受理费 l64，860元，由西城工行负担133 ,985元，七色光公司负担30,875元。诉讼保全费150，000元，由西城工行负担121,908元，七色光公司负担28,092元。

四、当事人上诉请求与答辩理由

七 色光公司不服一审判决，向最高人民法院提起上诉。请求：( 1）依法撤销山东省高级人民法院（2004）鲁民一初字第16号民事判决。（2）判令西城工行承担本案一、二审案件受理费及诉讼保全费。事实和理由是： (l）一审认定双方签订的联合开发合同为有效合同是错误的；(2）一审认定西城工行向七色花园项目投资240万元依据不足，不能成立；(3）一审判决七色 光公司支付西城工行580万元没有事实基础和法律依据，是错误的。

西城工行答辩称：一审判决事实清楚，适用法律正确，应予维持。

五、最高人民法院二审查明的事实

最高人民法院二审查明，2006年1月5日，中国工商银行东营市西城支行更名为中国工商银行股份有限公司东营西城支行。

最高人民法院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。

六、最高人民法院二审认定与判决

最高人民法院认为，联合开发合同是否有效、西城工行是杏向七色花园项目投资240万元以及七色光公司是否应该向西城工行支付580万元是本案当事人在二审中争议的焦点。

（一）关于联合开发合同是否有效

签 订于2001年11月5日的联合开发合同约定，西城工行和七色光公司联合，并发商业用房12,000平方米和住宅2万平方米，其中住宅用于改善西城工行职 工的住房条件，解决部分无住房职工的困难。西城工行负责资金筹措（计划总投资3171万元）。七色光公司负责征用土地，并将征用的土地用于项目开发。双方 人及组成项目管理小组，西城工行指定一名项目负责人，具体负责组织实施。施工管理由西城工行具体负责。投资收益按8:2分成。

1995年7月l日起施行的《商业银行法》第43条[2]规 定，商业银行在中华人民共和国境内不得向非自用不动产投资或者向非银行金融机构和企业投资。根据联合开发合同的上述约定，西城工行投资用于解决西城工行职 工住宅部分的合同内容不违反《商业银行法》的禁止性规定，应认定为有效。但西城工行投资用于商业开发、赚取商业利益的部分内容，因违反了《商业银行法》第 43条的禁止性规定，应认定为无效。一审法院认定联合开发合同有效，适用法律错误，最高人民法院依法予以纠正。

（二）关于西城工行是否向七色花园项自投资240万元

七 色光公司认为，七色光公司没有通知西城工行向施工单位泛华公司拨付240万元工程款，该款项也没有通过专用账户，因此，该款项不是西城工行向七色花园项目 的投资。西城工行认为，其已向七色花园项目投资240万元，该事实已经山东省高级人民法院（2004）鲁民一终字第232号民事判决认定。该判决书认定： “现有证据可证明，在联合开发合同履行中，被上诉人因联合开发合同向联建项目工程的施工单位泛华公司支付了240万元工程款。虽然被上诉人未按照双方所签 联合开发合同约定的方式将该款项先拨人专用账户，再通过专用账户支付工程款，但该支付方式的不当，并不足以否定该240万元款项的性质为被上诉人在联建项 目上的出资。因此，上诉人称被上诉人没有向联建项目出资的主张，与事实不符。”这里的上诉人为七色光公司，被上诉人为西城工行。最高人民法院认为，根据最 高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第9条第1款第4项的规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无须举证证明。西城工行向七色 花园项目投资240万元的事实，已被生效的民事判决所认定。七色光公司举出的证据不足以推翻这一认定。

从 施工合同的签订和履行情况来看，也应该认定西城工行已经向联建项目投资240万元。2002年4月6日，七色光公司与泛华公司签订施工合同。合同第24条 约定:“合同签订后，开工前按工程总造价的巧％拨付。”合同价款为1740万元。因此，泛华公司开工前，七色光公司应向其支付工程款261万元。西城工行 于2005年5月14日、7月25日和9月17日分三次向泛华公司支付工程款共240万元。西城工行的付款时间和付款数额是符合施工合同约定的。虽然西城 工行没有按联合开发合同规定的程序付款，但七色光公司作为施工合同的签约人，应当知道西城工行已经向泛华公司付款，否则泛华公司不可能开始施工。由于付款 时间和数额符合施工合同的约定，收款人泛华公司是为联建项目施工，因此，以施工合同的签约人和项目的合作方身份出现的七色光公司以其不知道西城工行已经向 泛华公司付款而否认该笔款项作为投资款的抗辩理由不能成立，最高人民法院不予支持。至于七色光公司提到的泛华公司施工的工程量不符合施工合同约定的问题， 与西城工行是否向联建项目投资240万元是两个不同的法律关系，与西城工行是否投资无关。七色光公司可以根据施工合同的约定要求泛华公司退还。

综上，最高人民法院依法认定西城工行已向七色花园项目投资240万元。

（三）关于七色光公司是否应该向西城工行支付580万元

七 色光公司认为，一审法院调解时双方并没有就七色光公司赔偿西城工行580万元达成一致意见，一审法院以调解时七色光公司曾经对该数额予以认可为据，判决七 色光公司应该向西城工行支付580万元，违背了最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第67条关于“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的 作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据”的规定，应予撤销。西城工行认为，一审判决正确，应予维持。

一 审法院根据调解时双方曾对580万元赔偿款达成过一致意见、对付款形式没有达成一致意见为由，认为该数额基本反映了双方的真实意思，根据公平原则和诚实信 用原则，对该数额应该确认为是西城工行的经济损失和盈余分成。最高人民法院认为，一审判决以七色光公司在调解中对损失的认可作为其承担赔偿责任的依据，明 显违背了上述司法解释的规定，最高人民法院依法予以纠正。由于西城工行不得向非自用不动产投资，所以其请求一审法院判令七色光公司支付收益分成的诉讼请求 不能得到支持。其投资的240万元只能视为用于解决职工的住房。现在西城工行不能从七色花园项目分得房屋，要求七色光公司赔偿其合理的经济损失，最高人民 法院予以支持。在本案审理过程中，西城工行对讼争项目的建筑成本和销售价格，没有举出证据加以证明。西城工行举出的证据并不能直接证明讼争项目是盈利的， 更没有举出直接证据证明该项目盈利了多少。但是，由于联合开发合同中关于为西城工行职工解决住房这部分合同内容有效，那么七色光公司就有义务履行该合同。 根据联合开发合同的约定，七色光公司应以每平方米900元的价格销售房屋给西城工行职工。西城工行投资240万元，应购住宅2666.67平方米。联合开 发合同没有约定七色光公司何时交付房屋，考虑到该合同签订于2001年11 月，七色光公司于2003年5月开始发布售楼广告并与部分购房者签订了预订认购书，七色光公司于2003年5月向山东省东营市中级人民法院提起解除联合开 发合同的诉讼，西城工行提出反诉，要求确认联合开发合同有效，最高人民法院推定西城工行要求七色光公司交付房屋的时间在2003年5月。山东省东营市 2003年的房屋销售平均价格为每平方米1575.80元，比联合开发合同约定的销售价格每平方米900元高675.80元，那么西城工行职工的损失为 180.2136万元( 675.80×2666.67）。七色光公司应赔偿西城工行的损失共为420.2136万元（240万元＋180.2136万元），并应支付自2003年 6月1日之后的利息。本案中，西城工行和七色光公司在履行合同中互有违约行为。西城工行违反了联合开发合同约定的投资义务，只投资了240万元。七色光公 司违反了联合开发合同约定的不得擅自销售房屋的约定，对外擅自销售房屋。鉴于双方都有违约行为，其违约程度大致相当，最高人民法院认为双方的其他违约责任 可以相互抵消。

综上所述，最高人民法院根据《民事诉讼法》第153条第1款第2项[3]之 规定，于2006年10月26日以（2006）民一终字第16号民事判决书，做出如下判决：(l）维持山东省高级人民法院（2004）鲁民一初字第16号 民事审判决第2项，即驳回中国工商银行股份有限公司东营西城支行的其他诉讼请求；(2）变更山东省高级人民法院（2004）鲁民一初字第16号民事判决第 1项为东营市七色光房地产开发有限责任公司于本判决生效后十日内支付中国工商银行股份有限公司东营西城支行420,2136万元及利息（自2003年6月 1日起至本判决确定的履行期限届满之日止，按中国人民银行同期定期存款利率计息）。如逾期不履行本判决确定之金钱给付义务，应当依照《民事诉讼法》第 232条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费和诉讼保全费按一审判决执行。二审案件受理费164,860元，由中国工商银行股份有限 公司东营西城支行负担12万元，东营市七色光房地产开发有限责任公司负担44,860元。

七、对本案的解析

（一）合同的效力问题

联 合开发合同约定，西城工行和七色光公司联合开发商业用房12,000平方米和住宅2万平方米，其中住宅用于解决西城工行部分无住房职工的困难。西城工行负 责资金筹措（计划总投资3171万元）。七色光公司负责征用土地，并将征用的土地用于项目开发。投资收益按8:2 分成。

《商 业银行法》第43条规定，商业银行在我国境内不得向非自用不动产投资或者向非银行金融机构和企业投资。这是由商业银行属于金融机构的性质决定的。该规定属 于法律的强制性规定。根据《合同法》第52条第5项的规定，一旦违反该条规定，涉及该条规定的内容应该被宣布无效。根据联合开发合同的上述约定，西城工行 投资用于解决西城工行职工住宅部分的合同内容不违反《商业银行法》的该条规定，应认定为有效。但西城工行投资用于商业开发、赚取商业利益的部分内容，因违 反了《商业银行法》的该条规定，应认定为无效。一审法院认定联合开发合同有效，属于适用法律错误，所以应该依法予以纠正。关于《商业银行法》第43条的规 定，由于民一庭审理的案件涉及金融机构的比较少，一般法官对该条规定不熟悉，所以审理涉及商业银行合作建房的案件时，一定要审查其合作建房的目的。如果目 的是投资，则应认定为无效。如果目的的确是为解决本行职工住房困难，考虑到我国以前这种情况比较普遍的实际情况，不宜认定为无效。适用法律时可以对《商业 银行法》第43条规定的“非自用不动产”作适当解释来处理。对此，中国银监会政策法规部的负责人亦认为，合作建房解决职工住房的，不违反《商业银行法》第 43条的规定。

（二）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无须举证证明

西 城工行认为，其已向七色花园项目投资240万元，该事实已经山东省高级人民法院（2004）鲁民一终字第232号民事判决认定。七色光公司则认为，其没有 通知西城工行向施工单位泛华公司拨付240万元工程款，该款项也没有通过专用账户，因此，该款项不是西城工行向七色花园项目的投资。笔者认为，根据最高人 民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第9条第1款第4项的规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无须举证证明。西城工行向七色花园 项目投资240万元的事实，已被生效的民事判决所认定。七色光公司举出的证据不足以推翻这一认定。

从 施工合同的签订和履行情况来看，也应该认定西城工行已经向联建项目投资240万元。西城工行根据七色光公司与泛华公司签订的施工合同，分三次向泛华公司支 付工程款共240万元。西城工行的付款时间和付款数额是符合施工合同约定的。虽然西城工行没有按联合开发合同规定的程序付款，但七色光公司作为施工合同的 签约人，应当知道西城工行已经向泛华公司付款，否则泛华公司不可能开始施工。由于付款时间和数额符合施工合同的约定，收款人泛华公司是为联建项目施工，因 此，以施工合同的签约人和项目的合作方身份出现的七色光公司以其不知道西城工行已经向泛华公司付款而否认该笔款项作为投资款的抗辩理由不能成立。至于七色 光公司提到的泛华公司施工的工程量不符合施工合同约定的问题，与西城工行是否向联建项目投资240万元是两个不同的法律关系，与西城工行是否投资无关。七 色光公司可以根据施工合同的约定要求泛华公司退还。因此，应该认定西城工行已向七色花园项目投资240万元。

（三）在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据

七 色光公司认为，一审法院调解时双方并没有就七色光公司赔偿西城工行580万元达成一致意见，一审法院以调解时七色光公司曾经对该数额予以认可为据，判决七 色光公司应该向西城工行支付580万元，违背了最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第67条关于“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的 做出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据”的规定，应予撤销。西城工行认为，一审判决正确，应予维持。一审法院根据调解 时双方曾对580万元赔偿款达成过一致意见、对付款形式没有达成一致意见为由，认为该数额基本反映了双方的真实意思，根据公平原则和诚实信用原则，对该数 额应该确认为是西城工行的经济损失和盈余分成。一审判决以七色光公司在调解中对损失的认可作为其承担赔偿责任的依据，明显违背了上述司法解释的规定，应该 依法予以纠正。

（四）知何维护本案的实质公正

人 民法院在处理实质公正与形式公正的关系上，既要坚持以实质公正为根本价值，又要坚持以形式公正为基本保障。所谓实质公正，就是要通过自由裁量权的正当行 使，充分考虑个案情况，考虑国情和社情民意，深入发掘案件所涉法律的立法宗旨，某一条法律的基本精神，结合《民法通则》规定的基本原则如诚实信用原则，彰 显法律作为社会普遍遵循的行为准则的基本属性。不仅要讲法，而且要讲理、讲情，注重法、理、情的融合，尽可能地使裁判结果符合社会所公认的价值取向，避免 司法的粗暴与专横。不仅据以定案的事实要形成内心确信，而且案件的裁判结果也要从内心确认为是公正的，在实质上是公正的，而不能仅仅从形式上看是公正的。 下面就本案的内心确信过程和案件处理的实质公正进行简单分析。由于西城工行不得向非自用不动产投资，所以其请求一审法院判令七色光公司向西城工行支付收益 分成的诉讼请求不能得到支持。其投资的240万元只能视为用于解决职工的住房。现在西城工行不能从七色花园项目分得房屋，其要求七色光公司赔偿其合理的经 济损失，应该予以支持。在本案审理过程中，西城工行对讼争项目的建筑成本和销售价格，没有举出证据加以证明。西城工行举出的证据并不能直接证明讼争项目是 盈利的，更没有举出直接证据证明该项目盈利了多少。因此，考虑西城工行的损失有以下几种思路：

第 一种:从本案的审理来看，七色花园项目确实是盈利的。考虑到2003年、2004年全国房地产市场的行情、本案争议房产处在山东省东营市以及七色花园项目 的情况，可以酌定七色花园项目的投资回报率为40％。虽然西城工行投资240万元不符合合同的约定，但是其毕竟已经实际投入，故西城工行投资240万元的 损失为96万元。因此，七色光公司应赔偿西城工行的损失共为336万元。本案中，西城工行和七色光公司在履行合同中互有违约行为，其他违约责任可以相互抵 消。

第 二种:（假设2003年5月交房，联合开发合同签订于2001年11月，七色光公司自2003年5月与部分购房者签订了预购认定书，西城工行于2003年 5月反诉联合开发合同有效）由于联合开发合同中为西城工行职工解决住房这部分合同内容有效，根据该约定，七色光公司应以每平方米900元的价格销售房屋给 西城工行职工。西城工行投资240万元，应购住宅2666.67平方米，山东省东营市2003年的房屋销售平均价格为每平方米1575.8 元，那么差价为每平方米675.8元(1575.8-900 ) ，西城工行职工的损失为180.2136万元（675.8×2666.67）。七色光公司应赔偿西城工行的损失共为420.2136万元及利息（自 2003年6月1日起至本判决确定的履行期限届满之日止，按中国人民银行同期定期存款利率计息）。本案中，西城工行和七色光公司在履行合同中互有违约行 为，西城工行违反了联合开发合同约定的投资2000多万元的义务，只投资了240万元。七色光公司违反了联合开发合同约定的不得擅自销售房屋的约定，对外 擅自销售房屋。鉴于双方都有违约行为，其违约程度大致相当，可以认为双方的其他违约责任可以相互抵消。

第 三种:（假设2004年年底交房，西城工行2004年12月7日向山东省高级人民法院起诉）由于联合开发合同中为西城工行职工解决住房这部分合同内容有 效，根据该约定，七色光公司应以每平方米900元的价格销售给西城工行职工。西城工行投资240万元，应购住宅2666.67平方米，山东省东营市 2004年的房屋销售平均价格为每平方米2047.1元，那么西城工行职工的损失为305.8937万元( 1147.1×2666.67）。七色光公司应赔偿西城工行的损失共为545.8937万元及利息（自2005年1月1日起至本判决生效之日止，按中国人 民银行同期定期存款利率计息）。本案中，西城工行和七色光公司在履行合同中互有违约行为，其他违约责任可以相互抵消。

本 案应该采纳第二种方案，以维护案件的实质公正。具体理由如下:第一，西城工行举出的证据并不能直接证明讼争项目是盈利的，更没有举出直接证据证明该项目盈 利了多少。所以，严格说来，本案可以只判决七色光公司返还240万元本金和利息。但考虑到，从审理案件的情况来看，讼争项目肯定盈利了，另外一审时七色光 公司毕竟有过愿意赔偿580万元的意思表示，所以本案如机械地判决七色光公司返还240万元本金和利息，社会效果不好，故二审判决是在找理由让七色光公司 多赔偿西城工行款项，维护实质公正。

第 二，联合开发合同中没有何时交付房屋的约定，对此，双方都有责任。因此，判决按2003年交付房屋的价格赔偿，还是按2004年的价格赔偿，实际上成了本 案的关键。按照第二种思路，七色光公司赔偿420余万元本金，利息从2003年6月1日起开始计算。按照第三种思路，七色光公司赔偿545万余元本金，利 息从2005年1月1日起算。第三种思路与一审判决大致持平，实质上基本维持了一审判决。二审判决选择了第二种思路。

第 三，虽然联合开发合同有效，西城工行可以要求七色光公司按每平方米900元的价格出售给自己，但要求对方履行合同是以自己严格履行合同为前提的。西城工行 按约定应投资2000多万元，实际上仅投资240万元。此外，联合开发合同还约定，住宅销售价格低于成本部分，用商业收益部分弥补。但西城工行就讼争房屋 的成本、商业用房是否有收益均没有举证。因此，严格说来，七色光公司可以不按每平方米900元的价格将房屋卖给西城工行。只是考虑到七色光公司实际上获利 了，才想办法让七色光公司多赔一点，但多赔也有一个度的问题。二审判决七色光公司赔400多万元能够比较好地平衡双方的利益关系，能够使法律效果和社会效 果有机统一起来。这样处理，能够案结事了。

第四，2003年、2004年山东省东营市房屋销售平均价格与本案讼争房屋的销售价格不一定吻合。

最高人民法院（2006）民一终字第16号判决就是基于上述观点做出的。

（五）本案为什么应该改判

基于以下主要理由，本案应该改判:

第一，一审法院将本案联建合同的效力认定错误。

第二，一审法院根据七色光公司在调解过程中提出的意见作为判案的法律根据，明显违反最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第67条的规定，此系硬伤。这种硬伤，维持比较困难。

第三，一审判决的580万元赔偿款，除了七色光在调解过程中有此意思表示外，没有其他依据。这也是硬伤。因此，很难维持。

第四，此案改判，有利于更好地指导全国法院的民事审判工作，至少今后下级法院不至于直接依据没有达成一致意见的调解意见判案。

                                          （杨永清）