内部承包之二：判断真假内部承包的核心要件
以内部承包之名行转包、违法分包和挂靠之实，早已是建设工程行业比较普遍的现象，司法实务中也比较常见。因为内部承包责任制具有提高员工积极性、降低管理成本和提高经济效益的显著优势，法律对于内部承包持包容和保护态度，对假借内部承包规避资质管理、质量和安全监管等隐蔽行为予以否定。肯定和规范内部承包，必须首先明确区分真假内部承包，避免阴差阳错地纵容假内部承包。
一、施工企业必须对内部承包人履行监督和管理义务
施工企业把自己承揽的工程经营权交给内部职工或下属机构，是授权内部承包人具体实施工程组织和管理，不是简单地将工程转手给内部承包人而免除本身应尽的全部合同义务。内部承包人接受委托施工，也不是脱离开施工企业的制度约束和监督管理，而是在整个施工过程中遵守施工企业的规章制度，接受施工企业的技术指导，在安全和质量方面接受施工企业的全面监督、管理。具体内容包括：
1、内部承包人作为施工企业的分支机构、下属部门或职工，履行职责的对外行为法律后果由施工企业全部承担，包括履行商务合同、融资合同以及服务合同等产生的民事责任。
２、施工企业应当派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，满足工程施工的技术、质量和安全需要，从生产安全和质量保证的角度确保承包合同目的的实现。
３、施工企业向内部承包人提供大型施工机械以及主要建筑材料、工程设备等,为施工质量、进度提供物质保证。
４、施工企业利用自身长期积累的施工技术、管理经验，对整个施工过程和质量进行指导和监管。
５、工程款统一进入施工企业账户，然后由施工企业按照工程款使用计划和有效的支付依据支付给项目部。
二、认定内部承包应当以经营权是否内部转移为标准
既然内部承包的本质是建设工程的施工组织、施工管理、投资控制和收益分配各项权利，按照内部承包合同约定从施工企业转移到内部承包人手中，那么判断真假内部承包就必须以经营权是否由施工企业的内部机构、下属部门或者职工实际控制为标准。
人民法院认定不属于内部承包的情形，有以下4类：
1、不具备内部承包人资格的。主要包括：
（1）承包人与施工企业没有签订劳动合同；
（2）承包人与施工企业劳动合同是事后补签的；
（3）承包人虽然与施工企业签订劳动合同，但是没有履行劳动合同证据的，如缺乏工资发放表、社保缴费记录、考勤记录、工作证或其他履行劳动合同的有效证据，所提供的任职通知、表彰通知、伙食费清单、代办条、出入证或工作服等仅能证明承包人参与工程施工；
（4）承包人虽然与施工企业签订劳动合同，但是仅在工程承揽之前签订劳动合同，施工结束后又解除劳动合同的。
2、施工企业对于名义内部承包人不尽监督和管理义务的。包括：
（1）不对施工过程和质量管理和监督，完全放任名义内部承包人依靠自己的经验和能力进行施工管理和质量控制，自行负责工程质量和安全；
（2）对名义内部承包人不提供资金、技术、设备、人力等方面的监管和支持，名义内部承包人完全自行筹措资金、自行从建设单位收取和支配工程款、自行配置项目管理人员或自行采购材料和设备等。
3、在工程收益分配上没有盈亏分担的具体约定，对名义内部承包人只收取管理费，其余收入全部归项目部支配。
4、约定由名义内部承包人承担所有对外合同债务，施工企业不承担任何清偿责任。
在这4种情形中，对外民事责任和盈亏责任承担、质量和安全、生产资料、施工技术等决定施工企业管理水平和技术量的重要指标和方面，名义内部承包人和施工企业完全割裂，完全依靠自身的技术水平和管理经验去操作、控制一个工程项目，工程经营权已经不是施工企业的内部机构、下属部门或者职工实际控制。
三、无效内部承包合同的法律后果
施工合同发包人和承包人的合同目的，分别是接受合格工程和收取工程款。收取工程款必须以工程合格为前提。
若内部承包合同无效，名义内部承包人就属于《建设工程司法解释（一）》第43条规定的实际施工人，其权利在合同无效的情况下也应依法保护。
1、实际施工人有权向合同相对人主张折价补偿工程款。
即使内部承包合同无效，按照《民法典》第七百九十三条的规定，建设工程经验收合格或者修复后验收合格的，作为实际施工人的上一手，转包人、违法分包人也应当参照合同的价款约定折价补偿实际施工人。
2、实际施工人有权请求发包人在欠付承包人工程价款范围内支付工程款。
按照《建设工程司法解释（一）》第四十三条第二款规定，实际施工人向发包人主张工程款，人民法院在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内承担付款责任。
3、实际施工人有权向被挂靠人索回被截留的工程款。
因挂靠合同无效，挂靠人和发包人建立事实施工合同关系，被挂靠人没有履行施工义务无权收取工程款，有权收取工程款的权利人只能是挂靠人。因此，被挂靠人占有工程款没有合法依据，应当返还给挂靠人。